Deve o misgendering ser criminalizado e ser concebido como um crime de ódio?

Dia Mundial da Visibilidade Transgénero

NÃO por Benedita Sá e Cunha - SIM por Gonçalo Mesquita Ferreira


Benedita Sá e Cunha: NÃO

Celebra-se hoje o Dia Mundial da Visibilidade das Pessoas Trans. Um dia importante num contexto em que por um lado as pessoas transgénero (e a comunidade LGBTQ+, em geral) têm vindo a ganhar voz na sociedade, mas em que por outro, o extremismo, a discriminação, o preconceito e a polarização se têm vindo a propagar no debate público e político. Neste sentido, torna-se cada vez mais urgente procurar soluções que pugnem pela inclusão e dignificação destas pessoas e que combatam a sua ostracização e discriminação.


A criminalização de atos que atentem à identidade de género das pessoas tem sido um debate crescente nos ordenamentos jurídicos de inúmeros países, o que nos remete para o que em inglês se denomina misgendering – a atribuição a uma pessoa de uma identidade de género que não corresponde à sua.

Deve o misgendering ser criminalizado e, nomeadamente, ser concebido como um crime de ódio?

O primeiro aspeto a ter em consideração quando se fala de criminalização é a exigência de um bem jurídico* que mereça ser tutelado pelo Direito Penal – uma tutela que é sempre subsidiária e de último recurso. No âmbito da questão da identidade de género, e especificamente no que à realidade do misgendering toca, importa, desde logo, perceber até que ponto o sentimento de ofensa por parte de quem é misgendered merece esta tutela. Eis o problema – as qualidades de género não são, per se, características reprováveis à luz de juízos objetivos, no que à ordem jurídica concerne. Por outras palavras: as qualidades de género não são, de um ponto de vista objetivo, vistas de forma depreciativa à luz da lei porque não são, em si, um objeto desvalioso.


A identidade de homem ou mulher (ou qualquer outra identidade de género que se possa conceber) não é um atributo negativo em si mesmo e, como tal, não deve ser encarado como algo difamante ou atentatório de um ponto de vista objetivo e no domínio da ordem jurídico-criminal, quando utilizadas de forma errada em relação a terceiro. Claro está que, de um ponto de vista subjetivo, a realidade é outra e bem sabemos como estas questões podem suscitar a hipersensibilidade daqueles que se vejam visados por estes comportamentos. Mas, mais uma vez, a ordem jurídico-penal não pode ver tutela punitiva num bem jurídico que remeta principalmente para o domínio das sensibilidades pessoais e subjetivas.


Ainda do ponto de vista do princípio da legalidade, fundamental no Direito Penal, tal abriria um leque indeterminável de situações passíveis de criminalização, porque o campo da ofensividade subjetiva é verdadeiramente infinito. A conclusão é, no fundo, a seguinte: algo pode ser subjetivamente ofensivo sem o ser, do ponto de vista objetivo, para o Direito Penal. Conceber o contrário iria contra os alicerces dos princípios da legalidade e da subsidiariedade, o que seria incomportável num verdadeiro Estado de Direito Democrático.


Há que ter especial cuidado com estas tendências de neocriminalização, sob pena de nos aproximarmos de um paradigma de Estado hipercriminalizante, apanágio de Estados antidemocráticos e opressores.

Sem prejuízo de todo o exposto – que são considerações jurídicas, e que, assim sendo, requerem uma enorme frieza e racionalidade por parte de quem as expõe e dos seus destinatários – a identidade de género é hoje uma realidade de relevância inquestionável. Considerar que condutas como o misgendering não são suscetíveis de tutela penal não significa que estes comportamentos sejam aceitáveis de um ponto de vista ético, moral e social – algo que nunca defenderei.


A identidade de género de cada um é algo pessoal e íntimo e que deve, a todo o custo, ser respeitada e levada com seriedade. Mas isto passa sobretudo por garantir que estamos informados e que combatemos, individual e coletivamente, os preconceitos enraizados e não, por outro lado, tentar introduzir soluções inviáveis ou, pelo menos, de difícil concretização, no contexto de um Estado plural, livre e democrático – como a criminalização do misgendering.


*Nota: Um bem jurídico pode ser entendido como uma situação, um estado ou um objeto que é tido pela comunidade e pelo Direito como valioso e merecedor de proteção jurídica.


Gonçalo Mesquita Ferreira: SIM

Abordar o dia mundial da visibilidade das pessoas Trans e toda a sua Causa de um ponto de vista jurídico leva-me imediatamente a recorrer ao conceito de Direitos Humanos enquanto código universal e internacionalmente protegido no que diz respeito aos Direitos que toda e qualquer pessoa tem simplesmente por ser isso mesmo – Pessoa!


Todos temos direito aos Direitos Humanos sem discriminação, independentemente, entre outras questões, do nosso sexo, orientação sexual ou identidade de género.


O direito à igualdade e não discriminação são princípios fundamentais consagrados na Carta das Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos tratados internacionais. De acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”, o que significa que se atenta contra um Direito Humano quando existe toda e qualquer discriminação face a pessoas Trans.


Considerando que um comportamento discriminatório é todo aquele que represente qualquer tratamento desigual ou injusto dado a uma pessoa ou grupo, com base em preconceitos de alguma ordem, nomeadamente sexual. Considerando que o misgendering ocorre sempre que alguém se refere a uma pessoa, descrevendo-a de forma errada face à sua identidade de género, – tantas vezes propositadamente com intuito de ostracizar e discriminar -, podemos perfeitamente encaixar este comportamento no conceito de discriminação.


É com base nesta premissa de que o misgendering representa uma violação de um direito à igualdade e não discriminação enquanto Direitos Humanos que penso fazer todo o sentido debater a atribuição de relevância penal a este tipo de conduta.

Aliás, basta percorrer o elenco de crimes tipificados no nosso Código Penal e é fácil concluir que grande parte deles visa exatamente tutelar o respeito pelos mais elementares e basilares Direitos, os Direitos Humanos.


A vida, a liberdade pessoal, a honra e, claro está, à liberdade e autodeterminação da identidade de género são alguns dos Direitos Humanos que encontram tutela criminal na legislação penal Portuguesa.

Daqui desde logo se infere que todo o Direito Humano tem uma dimensão de proteção objetiva, independentemente de considerações de natureza subjetiva. O misgendering, enquanto comportamento conscientemente ofensivo do Direito à igualdade e não discriminação, representa uma violação objetiva desse mesmo Direito, que pode e deve ser tutelado.


Penso que este é o derradeiro argumento no sentido de afastar qualquer temor quanto a uma criminalização assente numa hipotética hipersensibilidade e por isso atentadora de alguns princípios constitucionais que norteiam a nossa legislação penal. Caso contrário qual seria o fundamento para a consagração dos crimes de difamação ou injúria? Não se está nestes casos a proteger a dimensão objetiva da honra de cada pessoa?


Neste contexto, penso que esta inserção do misgendering enquanto conduta com relevância criminal no contexto do Direito Penal Português, pode ser feita, desde logo, de duas formas distintas:


1.º No plano do direito constituído, considerar que essa conduta se pode enquadrar no âmbito do artigo 181.º (crime de injúria) do Código Penal, uma vez que o misgendering é ofensivo da honra e consideração, neste caso, das pessoas Trans.


2.º No plano do direito a constituir, adaptando o artigo 240.º (também do Código Penal) que consagra o crime de discriminação e incitamento ao ódio e à violência, considerando que esse crime pode ser praticado por qualquer pessoa (independentemente de outras especificidades) “que incite à discriminação, ao ódio e à violência contra pessoas ou grupos de pessoas por causa da sua (…) identidade de género.”


Esta evolução legislativa teria impacto imediato em duas dimensões. De um ponto de vista prático conferia-se a derradeira tutela jurídica a quem, como a comunidade Trans. (e, em geral, LGBTQ+), tantas vezes vítima de atos de ódio e descriminação. De um ponto de vista da mensagem política legislativa subjacente, inaugurando-se uma derradeira era da proteção dos Direitos Fundamentais das pessoas Trans., cuja tutela jurídica ainda teima em escassear numa época em que, como já referido, o preconceito e a polarização se têm vindo a propagar no debate público e na sociedade.